L'option check-the-box et le Form 8832…

Réponse courte : les règles check-the-box permettent à de nombreuses entités, américaines et étrangères, de choisir comment les États-Unis les imposent : comme société de capitaux (corporation), comme société de personnes (partnership) ou, avec un seul associé, comme entité transparente (disregarded entity), ignorée pour l'impôt sur le revenu. Le choix se fait sur le Form 8832. Les entités qui n'en déposent jamais reçoivent une classification par défaut. Les fonds utilisent ces options en permanence : pour créer des blockers, pour rendre transparentes des holdings étrangères et pour maîtriser l'imposition d'une cession. Le piège : un changement de classification est traité comme une véritable opération, et les règles de délai sont strictes.

Pourquoi la classification compte

La classification retenue par les États-Unis détermine presque tout l'impôt de l'entité :

Une corporation paie l'impôt sur son propre revenu, et ses associés sont imposés une seconde fois sur les dividendes. Elle dépose un Form 1120.
Une partnership ne paie pas elle-même d'impôt sur le revenu. Son revenu remonte à ses associés via un Schedule K-1, et elle dépose un Form 1065.
Une entité transparente n'existe pas du tout pour l'impôt sur le revenu. Ses actifs et ses revenus sont traités comme ceux de son propriétaire.

Pour une entité étrangère, la classification détermine aussi la déclaration d'information que déposent ses propriétaires américains : Form 5471 pour une corporation étrangère, Form 8865 pour une partnership étrangère ou Form 8858 pour une entité transparente étrangère. Elle décide également si l'entité peut être une CFC ou une PFIC.

Étape 1 : l'entité peut-elle choisir ?

Seule une entité éligible (eligible entity) peut exercer l'option, c'est-à-dire toute entité qui n'est pas automatiquement une corporation, ce qu'on appelle une corporation per se. Les principales corporations per se sont :

les entités constituées en corporation en vertu d'une loi fédérale, d'un État ou tribale des États-Unis ;
les joint-stock companies des États, les compagnies d'assurance et certaines banques agréées par un État ;
les entités entièrement détenues par un État ou une collectivité publique ; et
les formes juridiques étrangères énumérées dans la réglementation, pour l'essentiel la forme de société cotable de chaque pays.

La liste étrangère comprend par exemple la public limited company britannique et irlandaise, l'Aktiengesellschaft allemande, la société anonyme française et luxembourgeoise, la naamloze vennootschap néerlandaise, la spółka akcyjna polonaise, la kabushiki kaisha japonaise, la chusik hoesa coréenne, la gufen youxian gongsi chinoise et toute corporation ou company canadienne.

Tout le reste est éligible : les LLC et limited partnerships américaines, et les formes de sociétés privées que les fonds utilisent le plus à l'étranger, comme la S.à r.l. luxembourgeoise ou la B.V. néerlandaise. Une société des îles Caïmans ne figure pas non plus sur la liste per se.

Étape 2 : la classification par défaut

Une entité éligible qui n'exerce aucune option est classée par défaut :

	Deux associés ou plus	Un seul associé
Entité américaine	Partnership	Entité transparente
Entité étrangère, tous les associés ont une responsabilité limitée	Corporation	Corporation
Entité étrangère, au moins un associé a une responsabilité illimitée	Partnership	Entité transparente (si l'associé unique a une responsabilité illimitée)

Les deux règles par défaut vont donc en sens inverse. Une LLC américaine est transparente sauf option contraire. Une société étrangère dont tous les associés ont une responsabilité limitée, comme une S.à r.l. ou une B.V., est une corporation sauf option contraire. La responsabilité limitée s'apprécie selon le droit sous lequel l'entité est constituée : un associé ne l'a pas si les créanciers peuvent le poursuivre pour les dettes de l'entité du seul fait de sa qualité d'associé.

Entités étrangères et « pertinence ». La classification d'une entité étrangère ne compte qu'à partir du moment où elle devient pertinente (relevant), c'est-à-dire qu'elle affecte l'impôt américain ou les obligations déclaratives de quelqu'un, par exemple lorsqu'une personne américaine acquiert une participation qui impose un Form 5471. Si la classification d'une entité étrangère n'a jamais été pertinente, sa première classification est fixée par les règles par défaut au moment où elle le devient.

Étape 3 : exercer l'option

Le formulaire. Le Form 8832 se dépose au centre de services de l'IRS de Kansas City ou d'Ogden, selon la localisation de l'entité. Les entités étrangères le déposent à Ogden. Une entité qui opte pour le statut de S corporation sur le Form 2553 est réputée avoir opté pour le statut de corporation et n'a donc pas besoin du Form 8832.

Qui signe. Soit tous les associés à la date du dépôt, soit un dirigeant, gérant ou associé habilité à exercer l'option, qui l'atteste sous peine de parjure.

La fenêtre de date d'effet. L'option peut prendre effet au plus 75 jours avant la date de dépôt et au plus 12 mois après. Si vous manquez la fenêtre de 75 jours, la date d'effet la plus précoce est repoussée, sauf si vous bénéficiez de l'allègement pour option tardive.

Joindre une copie. Une copie du Form 8832 accompagne la déclaration fédérale de l'entité pour l'année de l'option. Si l'entité ne dépose pas de déclaration, la copie est jointe à celles de ses associés directs ou indirects. L'absence de copie n'invalide pas l'option, mais des pénalités peuvent s'appliquer.

La règle des 60 mois. Une fois qu'une entité a changé de classification par option, elle ne peut en principe pas en changer à nouveau pendant 60 mois. L'IRS peut autoriser un changement plus tôt par private letter ruling si plus de 50 % du capital a changé de mains depuis l'option précédente. L'option d'une entité nouvellement créée qui prend effet le jour de sa création n'est pas un « changement » et ne déclenche donc pas le délai de 60 mois.

Ce qui se passe quand une entité change de classification

Un changement par option n'est pas qu'une étiquette. La réglementation le traite comme un ensemble d'opérations réputées, qui peuvent être imposables :

Changement	Ce qui est réputé se produire
Partnership → corporation	La partnership apporte tous ses actifs et passifs à la corporation contre des actions, puis se liquide en distribuant ces actions à ses associés
Corporation → partnership	La corporation distribue tous ses actifs et passifs à ses actionnaires en liquidation, qui les apportent à une nouvelle partnership
Corporation → entité transparente	La corporation distribue tous ses actifs et passifs à son associé unique en liquidation
Entité transparente → corporation	Le propriétaire apporte tous les actifs et passifs à la corporation contre des actions

Le changement lui-même prend effet au début du jour où l'option devient effective, et les opérations réputées ont lieu juste avant la fin de la veille. Les règles ordinaires des apports et des liquidations s'appliquent ensuite. Transformer une corporation en partnership ou en entité transparente est une liquidation réputée, qui peut faire apparaître des plus-values latentes et, pour une filiale étrangère, soumettre à l'impôt américain ses bénéfices accumulés. Faites les calculs avant de déposer.

Si vous avez manqué le délai

La Rev. Proc. 2009-41 accorde un allègement pour une option tardive sans private letter ruling si toutes les conditions suivantes sont remplies :

l'entité n'a pas obtenu la classification voulue uniquement parce que le Form 8832 n'a pas été déposé à temps ;
soit elle n'a pas encore déposé de déclaration pour l'année concernée, soit elle et ses associés ont déposé des déclarations cohérentes avec la classification voulue ;
elle a un motif raisonnable pour le retard ; et
pas plus de 3 ans et 75 jours se sont écoulés depuis la date d'effet demandée.

L'entité remplit la Part II du Form 8832, avec une déclaration expliquant le retard. Si elle n'est pas éligible, il reste la voie du private letter ruling, payante.

Les limites de la transparence

Une entité transparente est ignorée pour l'impôt sur le revenu, mais pas pour tout. Pour les charges sociales et certaines accises, elle est traitée comme une corporation : elle a son propre numéro d'employeur et ses obligations de paie. Le traitement au niveau des États peut aussi différer.

Comment les fonds utilisent le check-the-box

Blockers. Un fonds qui veut une couche de corporation pour ses investisseurs étrangers ou exonérés peut utiliser une LLC américaine qui opte pour le statut de corporation. La corporation absorbe l'ECI ou l'UBTI que ces investisseurs devraient sinon déclarer eux-mêmes.
Holdings étrangères transparentes. Beaucoup de fonds détiennent leurs opérations étrangères via une S.à r.l. ou une B.V. Par défaut, c'est une corporation. Opter pour la transparence d'un véhicule à associé unique le rend transparent : un Form 8858 remplace le Form 5471, et l'analyse CFC ou PFIC à ce niveau disparaît.
Des partnerships étrangères plutôt que des corporations étrangères. Un véhicule étranger à plusieurs associés peut opter pour le statut de partnership afin que les investisseurs américains soient imposés directement sur son revenu, avec un Form 8865, plutôt que de détenir des actions d'une possible CFC ou PFIC.
Préparer une cession. Comme un changement de classification est une opération réputée, une option avant la sortie peut modifier ce qui est considéré comme vendu aux fins américaines, par exemple transformer une cession d'actions en cession des actifs sous-jacents. Cela peut changer à la fois le montant et la nature du gain.

Exemple

Un fonds immobilier américain crée le 1er mars une S.à r.l. luxembourgeoise pour acheter un immeuble de bureaux à Amsterdam. Le fonds est l'unique associé.

Sans option. Tout associé d'une S.à r.l. a une responsabilité limitée, donc c'est par défaut une corporation. Le fonds détient une corporation étrangère, dépose un Form 5471 si les règles déclaratives s'appliquent et doit examiner les règles CFC et PFIC.
Option à effet au 1er mars. Le fonds dépose un Form 8832 optant pour la transparence, à effet à la date de création. Il doit le déposer dans les 75 jours, soit au plus tard le 15 mai. Comme l'option prend effet le jour de la création de la S.à r.l., il s'agit d'une classification initiale et non d'un changement : pas d'opérations réputées, pas de délai de 60 mois. Le revenu de l'immeuble est celui du fonds, qui déclare la S.à r.l. sur le Form 8858.
Dépôt en août. La date d'effet la plus précoce est désormais 75 jours avant le dépôt, donc du 1er mars à cette date, la S.à r.l. était une corporation selon la règle par défaut. La rendre transparente est maintenant un changement, avec liquidation réputée, sauf si le fonds bénéficie de l'allègement de la Rev. Proc. 2009-41 et peut faire remonter l'effet au 1er mars.

Liste de contrôle

L'entité figure-t-elle sur la liste per se ? Si oui, c'est une corporation, point.
Quelle est sa classification par défaut, et est-ce celle que vous voulez ?
L'option sera-t-elle une classification initiale (pas d'opérations réputées) ou un changement (opérations réputées et blocage de 60 mois) ?
Déposez le Form 8832 dans les 75 jours suivant la date d'effet voulue, et joignez une copie à la déclaration.
Délai manqué ? Vérifiez les quatre conditions de la Rev. Proc. 2009-41 avant que les 3 ans et 75 jours ne soient écoulés.
Organisez les déclarations : Form 5471, Form 8865 ou Form 8858.

Cette explication est une information générale et ne constitue pas un conseil fiscal.

L'option check-the-box et le Form 8832 expliqués